Гарантийный взнос – новая мера обеспечения?

До недавнего времени в Республике Казахстан существовали такие способы обеспечения обязательства, как неустойка, залог, гарантия и поручительство, задаток и удержание.  

С 25 марта 2011 года появился ещё один способ обеспечения обязательств – «гарантийный взнос».

Законодатель дал следующее определение понятию «гарантийный взнос» —  денежная сумма, передаваемая плательщиком гарантийного взноса получателю гарантийного взноса в обеспечение исполнения обязательства по заключению договора при торгах или исполнении иного обязательства.

Несмотря на то, что данная мера обеспечения получила свое законодательное закрепление лишь недавно, на практике она используется уже длительное время. Например, во время проведения торгов участники вносят предварительный гарантийный взнос, и тем самым гарантируют заключение договора, подтверждают серьёзность своих намерений и свою платежеспособность.

Понятие гарантийный взнос упоминается в статье Гражданского Кодекса (далее – ГК), регламентирующей проведение конкурсных торгов в форме аукциона, которая существовала значительно раньше появления нового параграфа о мере обеспечения обязательств «гарантийный взнос».

С первого взгляда, определение, данное понятию гарантийный взнос, очень напоминает задаток. В чём же разница между понятиями «гарантийный взнос» и «задаток»?

Первое отличие, на которое необходимо обратить внимание – это последствия.

При задатке – в случае неисполнения обязательства  стороной, получившей задаток, она обязана уплатить другой стороне:

а)  двойную сумму задатка;

б) сверх того, возместить другой стороне убытки с учетом суммы задатка, поскольку в договоре не предусмотрено иное (п.2 ст.338 ГК РК)

В отличие от задатка при гарантийном взносе при неисполнении обязательства по вине получателя гарантийного взноса возврату подлежит только гарантийный взнос.

Исходя из положений п.1 ст.338 ГК задаток может быть предусмотрен только соглашением сторон, причём несоблюдение письменной формы, при нотариальном удостоверении основного обязательства, влечёт недействительность соглашения о задатке. В то время как обязательство по оплате гарантийного взноса возникает и в силу соглашения сторон, и в случаях, предусмотренных законодательными актами.

Кроме того,  как при задатке, так и при гарантийном взносе, переданная денежная сумма засчитывается в счёт причитающихся контрагенту платежей по договору. Однако, есть одно исключение — сумма гарантийного взноса засчитывается в счет причитающихся получателю гарантийного взноса платежей от другой стороны по заключенному договору или иному обеспеченному гарантийным взносом обязательству, если иное не предусмотрено ГК, иными законодательными актами, соглашением сторон или не вытекает из существа обязательства.  То есть, в отличие от задатка, сумма гарантийного взноса может не засчитываться в счёт платежей по договору. Например, согласно п.6 ст.915 ГК РК о конкурсных торгах в форме тендера, «гарантийный взнос не возвращается, если участник тендера откажется от своего предложения или изменит его до истечения срока тендера». Это значит, что если условиями тендера предусмотрено внесение каждым участником гарантийного взноса, который им  возвращается после подведения итогов тендера, то участникам, изменившим условия своего предложения, или в случае проигрыша тендера, гарантийный взнос возвращён не будет. Задаток же всегда идёт в счёт причитающихся платежей по договору, без возможности сторонами предусмотреть иной порядок.

ТАБЛИЦА РАЗЛИЧИЙ ЗАДАТКА И ГАРАНТИЙНОГО ВЗНОСА

Задаток	Гарантийный взнос
в случае, если за неисполнение обязательства  ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне: двойную сумму задатка; а также убытки с учетом суммы задатка, поскольку в договоре не предусмотрено иное	при неисполнении обязательства по вине получателя гарантийного взноса подлежит возврату только гарантийный взнос
может быть предусмотрен: только соглашением сторон	Обязательство по оплате может возникать: как в силу соглашения сторон; так  и в случаях, предусмотренных законодательными актами
Денежная сумма всегда засчитывается в счёт причитающихся контрагенту платежей по договору	Сумма гарантийного взноса может не засчитываться в счёт платежей по договору,  если это предусмотрено ГК РК, иными законодательными актами, соглашением сторон или вытекает из существа обязательства

Хотелось бы отметить, что при использовании меры обеспечения задаток и гарантийный взнос, при неисполнении обязательства по вине плательщика, задаток/гарантийный взнос остаются у другой стороны. 

Как же отличить и в каких случаях можно использовать в качестве меры обеспечения обязательств  задаток, а в каких случаях гарантийный взнос?

СИТУАЦИИ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАДАТКА И ГАРАНТИЙНОГО ВЗНОСА

Задаток	Гарантийный взнос
в счет причитающихся по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и исполнения договора;	в обеспечение исполнения обязательства по заключению договора при торгах;
либо исполнения иного обязательства	или исполнения иного обязательств

Как видно из таблицы, основным отличием является то, что чаще всего задаток используется при наличии заключённого договора, и как указано в ст. 337 ГК РК, «в счет причитающихся по договору платежей». При использовании гарантийного взноса на торгах речь идёт о ещё не заключённом договоре, в данном случае, гарантийный взнос будет обеспечением «исполнения обязательства по заключению договора».

Однако, и задаток, и гарантийный взнос могут быть мерой обеспечения при исполнении иного обязательства. В таком случае очень важно детально прописать все положения в договоре, так как последствия неисполнения основного обязательства, как указывалось выше, будут различными.

Также следует различать меру обеспечения обязательства “гарантийный взнос” от  “гарантии”, хотя их звучание и очень схоже.

При использовании меры обеспечения гарантия, в правоотношениях участвуют три субъекта: должник, кредитор и гарант – лицо, отвечающее за исполнение обязательства  солидарно с должником.

А при использовании меры обеспечения гарантийный взнос, субъектами правоотношения являются плательщик гарантийного взноса и получатель гарантийного взноса. А сам гарантийный взнос представляет собой денежную сумму. Гарантия же представляет собой право требования кредитора о взыскании солидарно с гаранта задолженности должника.

Гарантия, как и гарантийный взнос, может быть установлена не только  договором, но и законодательством.

СРАВНИТЕЛЬНАЯ ТАБЛИЦА ПОСЛЕДСТВИЙ НЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПРИ ИСПОЛЬЗОВАНИИ МЕР ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГАРАНТИЯ И ГАРАНТИЙНЫЙ ВЗНОС

Гарантия	Гарантийный взнос
Гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая: уплату неустойки; вознаграждения (интереса); судебные издержки по взысканию долга; и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не установлено договором гарантии	При неисполнении обязательства, обеспеченного гарантийным взносом, по вине плательщика — гарантийный взнос остается у другой стороны; по вине получателя гарантийного взноса либо при прекращении этого обязательства по соглашению сторон или вследствие невозможности исполнения, наступившей без их вины, —  гарантийный взнос подлежит возврату

В отличие от гарантийного взноса, при использовании гарантии как меры обеспечения обязательств, существует  одна «опасность», а именно срок действия договора гарантии.

Срок действия меры обеспечения гарантийный взнос обусловлен самой практикой его применения, то есть из самого существа  меры обеспечения обязательства вытекает, что гарантийный взнос, как мера обеспечения обязательства, прекращается моментом завершения торгов, аукциона и т.д.

В то время как гарантия прекращается:

а) по истечении срока, на который она дана, указанного в договоре гарантии;

б) если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного гарантией обязательства не предъявит иска к гаранту, если срок действия гарантии не установлен в договоре;

в) если кредитор не предъявит иска к гаранту в течение двух лет со дня заключения договора гарантии, если иное не предусмотрено законодательными актами, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования.

Практика имеет такие примеры, когда договор гарантии заключается после наступления сроков исполнения основного обязательства, закреплённых в договоре. Неурегулированным законодательно остаётся случай, когда договор гарантии заключается через год после наступления срока исполнения основного обязательства, и при этом срок действия договора гарантии не указан. 

В случае заключения договора гарантии без указания сроков его действия и через год после истечения срока исполнения основного обязательства, закреплённых в этом договоре, имеется риск не получить возмещения по гарантии вследствие истечения срока её действия. Можно предположить, что суд посчитает, что гарантия будет действовать в течение года с момента выдачи. Но это только предположение, а предъявление иска в суде на таком основании имеет очень большие риски для истца.  

Подводя итог, хотелось бы обратить внимание, что необходимо отличать меру обеспечения обязательств гарантийный взнос от задатка и гарантии, так как они имеют разные последствия при неисполнении основного обязательства. Также при заключении договора гарантии необходимо помнить о сроках его действия.